Il reato di clandestinità: introduzione ed evoluzione normativa

Il reato di clandestinità: introduzione ed evoluzione normativa

profughi

Clandestinità o non clandestinità?

Il problema, rievocando il notissimo adagio shakespeariano, sembra essere proprio questo. La scena politica degli ultimi giorni si è animata e divisa su questo dilemma. L’Italia torna a “spaccarsi” intorno alla questione del mantenimento o della depenalizzazione del reato di clandestinità previsto dall’ordinamento giuridico nazionale; e se le associazioni di difesa dei diritti civili, la magistratura e le forze dell’ordine, ciascuna per motivi specifici, mostrano il proprio favore sulla proposta del governo di eliminare il reato in questione, diverse posizioni si registrano all’interno di Forza Italia e della Lega, contrarie a tale decisione, oltre che nel Nuovo Centro Destra di Alfano che, per ragioni di opportunità legate al particolare momento politico, preferirebbe un rinvio della discussione che, in effetti, si è verificato.

C’è da dire che la storia del reato di clandestinità è stata sempre molto controversa, fin dalla sua introduzione all’interno del testo unico sull’immigrazione (D. lgs. 286/1998) all’art. 10 bis avvenuta con l’art. 1, 16° comma della legge n. 94/2009 (il cosiddetto “pacchetto sicurezza”).

La novità normativa si presentava di assoluto rilievo, sanzionando penalmente una condotta in precedenza perseguita solo mediante l’irrogazione di una sanzione amministrativa. Il reato di clandestinità, reato qualificabile come reato “proprio” in quanto realizzabile solo dallo straniero, si compone di due condotte: l’ingresso e la permanenza illegale nel territorio dello stato.

Il primo si configura allorché lo straniero faccia ingresso nel territorio dello stato sprovvisto dei documenti idonei o nonostante sia considerato pericoloso per l’ordine pubblico e la sicurezza o qualora sia interessato da altre cause ostative individuate dalla legge; la seconda condotta, ovvero la permanenza illegale nel territorio dello stato, si verifica nel caso in cui lo straniero si trattenga sul territorio italiano in condizione di irregolarità rispetto alle norme sul soggiorno.

Una delle ipotesi più note è la caduta nell’irregolarità dello straniero legittimamente soggiornante in seguito al mancato rinnovo del permesso di soggiorno precedentemente rilasciato, quando egli rimanga in Italia nonostante tale situazione (i cosiddetti “overstayers”). Le perplessità su tale figura di reato sono state avanzate, in primo luogo, da quella parte della dottrina (Donini) che lo ha ritenuto il tipico esempio di diritto penale d’autore in cui ad essere punita è la mera disobbedienza ad una norma giuridica relativa all’ingresso e al soggiorno senza che ciò si ricolleghi alla lesione di un bene giuridico che denoti una specifica manifestazione di pericolosità del soggetto agente, il quale viene considerato un criminale di per sé. Infatti la medesima dottrina ritiene che il reato in questione sia privo di un bene giuridico vero e proprio che, invece, dovrebbe essere sempre presente ed individuabile in quanto è la sua esistenza a legittimare la protezione accordata mediante lo strumento del diritto penale; in senso contrario si è espressa la Corte Costituzionale, la quale, nella sentenza n. 353 del 21/11/1997, ha individuato il bene giuridico protetto nell’interesse dello stato al controllo e alla gestione dei flussi migratori, strumentale, a sua volta, alla tutela di altri beni costituzionalmente rilevanti come la sicurezza, la sanità, l’ordine pubblico e il rispetto dei vincoli internazionali (tratto da Giulia Felici, I reati connessi alla condizione di illegalità dello straniero, in Il Diritto degli stranieri, a cura di Armando Macrillò, Lavis (TN), Cedam, Casa Editrice Dott. Antonio Milani, 2014, pp. 551 ss. a cui si rimanda per un’analisi più approfondita).

Ulteriori perplessità ha suscitato la formulazione del reato che andrebbe a sanzionare non solo coloro che tengano le condotte vietate dopo l’entrata in vigore della norma, ma anche coloro che, trovandosi già in Italia in condizione di permanenza irregolare, ricadrebbero nel suo ambito di applicazione per fatti commessi antecedentemente alla sua introduzione, con evidente violazione del principio di irretroattività della legge penale. Inoltre, il meccanismo sanzionatorio previsto dall’art. 10 bis t.u. immigrazione, avendo come finalità l’espulsione dello straniero in condizione di irregolarità, costituirebbe un inutile duplicato del procedimento di espulsione amministrativa, violando sia il principio di sussidiarietà (secondo cui il ricorso alla sanzione penale dovrebbe costituire una “extrema ratio”) che di proporzionalità del diritto penale.

Ciò sarebbe confermato dal fatto che il giudice di pace, individuato come giudice competente a conoscere del reato, peraltro espressamente sottratto all’oblazione, possa disporre l’espulsione dello straniero come sanzione sostitutiva in luogo della sanzione pecuniaria prevista. A tali rilievi vanno aggiunti quelli sulla potenziale conflittualità con la direttiva UE 2008/115/CE (la cosiddetta “direttiva rimpatri”), la quale nell’intento di predisporre un meccanismo volto a favorire il rimpatrio volontario dello straniero in condizione di irregolarità, osterebbe ad una norma che, invece di operare un’accelerazione del rientro in patria, commini semplicemente una sanzione pecuniaria e, solo indirettamente, l’espulsione giudiziaria.

Da ultimo sono intervenute le considerazioni del capo della Polizia Alessandro Pansa secondo il quale il reato, per come è strutturato, intaserebbe le procure, nonché il procuratore nazionale antimafia e antiterrorismo Franco Roberti, secondo il quale la configurazione del reato, attribuendo allo straniero il ruolo di imputato nel processo che ne consegue invece che di persona informata sui fatti o vittima di tratta, costituirebbe un ostacolo alla ricerca delle prove nei processi per stabilire la responsabilità dei trafficanti di esseri umani in quanto legittimerebbe lo straniero a non rispondere alle domande in ossequio al principio “nemo tenetur se detegere” secondo cui nessuno può essere obbligato ad affermare la propria responsabilità penale (auto­incriminazione).

Le perplessità, dunque, non mancano e, prescindendo dalle diverse posizioni sul tema, un’analisi della questione in un clima

costruttivo sembra quanto mai opportuna.

Alessandro D’Antoni

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